A (i)legalidade nas cidades

É muito interessante a Tese de Doutorado de PÁDUA FERNANDES, defendida em 2005 na USP, sob orientação do Prof. Fábio Konder Comparato, intitulada A PRODUÇÃO LEGAL DA ILEGALIDADE: OS DIREITOS HUMANOS E A CULTURA JURÍDICA BRASILEIRA, que se encontra disponível aqui.

Pádua Fernandes é editor do Blog O Palco e o Mundo.

Segue trecho em que é mencionada a questão da (i)legalidade nas cidades.

Páginas 88 e 89 da Tese de Pádua Fernandes:
“No segundo caso de produção legal da ilegalidade, o de efetividade paradoxal, um exemplo é o da legislação urbanística. A propósito dela, Ermínia Maricato afirmou que existe uma ambigüidade entre legalidade e ilegalidade em toda a sociedade (1996, p. 61). Pois essa legislação, no Brasil, tornou-se instrumento de exclusão social (e resta ainda a ver se a aplicação do Estatuto da Cidade – Lei n° 10.257 de 2001 – será capaz de rever esse quadro). Flávio Villaça aponta que há um paradoxo apenas aparente no fato de que a legislação urbanística tem influído pouco ou nada “sobre as condições de habitação da maioria da população urbana brasileira” (1986, p. 43-44), porque essa legislação é feita (e nesse ponto entra o comprometimento do Estado com o setor imobiliário) para colocar “fora da lei a maioria das famílias e suas casas”; quem está fora do mercado, está fora da lei (1986, p. 45).
Dessa forma, a lei urbanística serviu para propiciar o surgimento de ocupações irregulares; tornando-se, na conhecida análise de James Holston sobre os loteamentos irregulares em São Paulo, num “instrumento de desordem calculada” (1993), em que a desordem corresponde ao não-atendimento das necessidades vinculadas à moradia e o cálculo, a uma estratégia de dominação. No caso dos conflitos fundiários, o próprio uso da lei tem gerado irresoluções jurídicas, pelo que os movimentos populares não associam o acesso à justiça com a realização do direito (FALCÃO, 1984) (CARVALHO, 1991) (HOLSTON, 1993) [nota 80].
Deve-se mencionar que a interpretação jurisprudencial que negava o direito à moradia formal para os adquirentes de lotes representava uma distorção da legislação urbanística: o contexto social não era levado em conta [nota 81], tampouco a finalidade da lei (que era a proteção dos adquirentes), de forma a atender os interesses de grileiros e especuladores imobiliários.”

Seguem as notas de rodapé (mantida a numeração) do trecho da Tese de Pádua Fernandes:

Nota 80 – Pode-se lembrar do primeiro diploma legal federal sobre loteamentos, o Decreto-lei nº 58 de 1937. O parágrafo 1o do seu artigo 1º trazia uma exigência adicional para loteamento, em caso de propriedade urbana, que era a de aprovação da planta e do plano pela Prefeitura Municipal. Como não haviam sido previstas sanções para o descumprimento de seus dispositivos (nem mesmo o prazo para o loteador levar o projeto a registro), o Decreto-lei foi sistematicamente desobedecido por loteadores. E, paralelamente, pelos cartórios; se estes fossem cumprir a lei, teriam que negar aos adquirentes de lotes a condição de proprietários, devido às irregularidades cometidas pelos loteadores (WALCACER, 1981, p. 152). Pois o artigo 23 impedia ação baseada no Decreto-lei em caso de não ter sido realizado o registro do loteamento. Waldemar Ferreira justificou esse dispositivo pelo fato de a norma ter fugido de estabelecer sanções aos que não a cumprissem. Para que apenas os a que cumprissem gozassem de suas “vantagens indiscutiveis e prerrogativas de valía imensa”, foi exigido que não poderia “nenhuma ação ser admitida, nem defesa alguma, fundada nos seus dispositivos, sem apresentação de documento comprobatório do registro por ela instituído” (1938, p. 249). Essa proibição que, deveria estender-se tão-somente ao loteador irregular, era interpretada judicialmente de forma a causar um impedimento também aos adquirentes de lotes. Como conseqüência, os adquirentes, devido ao inadimplemento do loteador, ficavam impedidos de socorrer-se do Judiciário e não poderiam pedir a escritura definitiva. A impossibilidade de recorrer ao Judiciário, alegadamente justificada pela falta de punições aos infratores, servia para garantir essa própria impunidade, o que equivalia a empregar a lei para escapar aos rigores legais. A lei n° 6.766 de 1979, o atual diploma legal sobre loteamentos, revogou o artigo 23 do Decreto-lei n.º 58; no entanto, anos depois, alguns tribunais ainda aplicavam a norma antiga, que privilegiava o loteador. Foi o caso do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, publicado pela Revista dos Tribunais (São Paulo, 696:115-117, out. 1993), em que foi aplicado, com as conseqüências já acima referidas, o artigo 23 do Decreto-lei n.º 58 num julgamento de 1992.

Nota 81 – Como afirmava parecer de Procurador do Estado da Guanabara na década de sessenta, contrário à demolição de imóveis construídos em loteamento irregular: “Legalmente, seria exeqüível a demolição do que foi construído ilegalmente. Ocorre, porém, que, ao longo de todos êstes anos, ergueu-se, no incompleto loteamento em causa, um pequeno núcleo residencial, com três dezenas de habitações que abrigam, segundo o alegado, trabalhadores e suas famílias. Não será justo nem humano buscar solução para o caso mediante simples considerações de ordem jurídica, uma vez que a questão apresenta evidente aspecto social. Os compradores dos lotes em situação irregular (que não poderiam ter sido vendidos) alegam boa-fé na operação de compra e desconhecimento da situação ilegal do loteamento. Só um dêles, porém, pediu licença para construir – e a obteve […]” (ARAÚJO, 1964).

Bibliografia citada no trecho e selecionada dentre as referências da Tese de Pádua Fernandes.

ARAÚJO, Ivens Bastos de. Construções sem licença em loteamento não aprovado. Possibilidade de regularização. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado da Guanabara. Rio de Janeiro, N. 13, P. 155-156, 1964.
CARVALHO, Eduardo Guimarães de. O Negócio da Terra. Rio de Janeiro: Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro, 1991.
FALCÃO, J. de A. (org.). Conflito de Direito de Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, p. 79-101, 1984.
FALCÃO, J. de Arruda. Justiça Social e Justiça Legal: conflitos de propriedade no Recife. In:
FERREIRA, Waldemar. O Loteamento e a Venda de Terrenos em Prestações. São Paulo; Revista dos Tribunais, 1938.
HOLSTON, James. Legalizando o Ilegal: propriedade e usurpação no Brasil. Revista Brasileira de Ciências Sociais. São Paulo: ANPOCS, vol. 8, n. 21, p.68-89, 1993.
MARICATO, Ermínia. Metrópole na Periferia do Capitalismo. São Paulo: Hucitec, 1996.
VILLAÇA, Flávio. O que Todo Cidadão Precisa Saber sobre Habitação. São Paulo: Global, 1986.
WALCACER, Fernando. A Nova Lei de Loteamentos. In: PESSOA, Álvaro (org.) Direito do Urbanismo. Rio de Janeiro: IBAM e Livros Técnicos e Científicos, p. 149-166, 1981.

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